编者按:本文作者系重庆市律师协会刑民交叉专业委员会主任、重庆市新型犯罪研究中心研究员、重庆市人民检察院听证员、重庆市涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员库成员、上海中联(重庆)律师事务所高级合伙人,5次荣获重庆市律师协会年度“刑事经典案例”奖,2次荣获重庆市律师协会年度“最佳刑事律师”荣誉。近年作者多次受西南证券、三峡银行、重庆农商行、信达资产、建设银行、邮储银行、华夏银行等金融机构邀请,结合不同金融机构执业特点,以自办案件为主线进行专题授课。

在当前复杂的国际国内形势下,金融作为现代经济血脉,其安全性对社会的整体稳定非常重要,为严守不触碰系统性金融风险的底线,近年来对金融违法犯罪的预防与打击持续深入。

2015年到2016年,根据国务院要求,整个金融系统进行了“两加强两遏制”(加强内部管控、加强外部监管、遏制违规经营、遏制违法犯罪)专项检查工作。2017年,银监会组织开展了“三三四十”(“三违反、三套利、四不当、十个方面问题”,具体包括违反金融法律、违反监管规则、违反内部规章;监管套利、空转套利、关联套利;不当创新、不当交易、不当激励、不当收费;以及非法金融活动等十个方面问题)系列专项治理行动。2018年,银监会制定《银行业金融机构从业人员行为管理指引》。2019年,《关于预防银行业保险业从业人员金融违法犯罪的指导意见(征求意见稿)》与《银行保险机构案件管理办法(征求意见稿)》面世。2020年2月,《关于预防银行业保险业从业人员金融违法犯罪的指导意见》(以下简称《意见》)正式版发布。

由此可见,对金融违法犯罪的治理从专项工作(行动)到指引、意见、办法,逐步由运动式执法向常态化、法制化的监管合规与刑事合规机制建设演进,值得金融界、法律界人士重视。

《意见》总计26条,分为基本原则(1-4)、重点领域(5-15)、机制建设(16-26)三部分。本文主要对《意见》涉及的银行业和保险业金融违法犯罪重点领域进行梳理,即银行业6项(5-10)、保险业1项(11)、共同4项(12-15)。在这些领域,合规程度的高低往往决定了金融犯罪的空间有无和损害后果大小。

一、信贷业务(第5条)

作为银行业最传统和最基础的业务,信贷一直是案件高发领域。虽然《贷款通则》、《固定资产贷款管理暂行办法》、《流动资金贷款管理暂行办法》、《个人贷款管理暂行办法》、《项目融资业务指引》等已经构筑起系统的行为指引,但在受理与调查、抵质押物评估与核保、风险评价与审批、合同签订与贷款发放、支付与贷后管理等环节依然持续出现各类犯罪。近年来屡屡爆出天量涉案金额的齐鲁银行被骗贷案、柳州银行被骗贷案、广发银行违规担保案、浦发银行违规放贷案等均属信贷领域。

该领域刑事罪名主要涉及(1)骗取贷款、票据承兑、金融票证罪(2)违法发放贷款罪(3)违法向关系人发放贷款罪(4)高利转贷罪(5)违规出具金融票证罪(6)伪造、变造金融票证罪(7)对违法票据承兑、付款、保证罪(8)贷款诈骗罪(9)票据诈骗罪(10)信用证诈骗(11)金融凭证诈骗(12)非法吸收公众存款罪(13)贪污或职务侵占罪等。

二、同业业务(第6条)

同业业务以投融资为核心,主要涵盖同业拆借、同业借款、非结算性同业存款、同业代付、买入返售和卖出回购、同业投资等业务类型。同业业务往往涉及交叉金融产品,存在跨监管(证监会和银保监)、跨区域(异地合作刚需)、产品创新、结构复杂等特点,因此对同业业务的合规监管难度很大。

2019年5月,在包商银行被接管事件中,监管部门提到的“包商银行出现严重信用风险”,其中所指最重要的就是包商银行近几年高速扩张的同业业务与金融市场业务。2019年10月,吉林银保监局查处中国银行吉林省分行违规融入同业资金事件,除对相关金融机构罚款5150万元创下国有银行史上最大罚单外,还对3人终身禁止从事银行业工作,另有几人因在办理同业业务过程中涉嫌犯罪被刑事立案。

同业业务高发诈骗类型案件,且往往具有如下特征:

1.内外勾结,或者利用大客户身份熟悉银行同业业务流程;

2.异地办理,利用对异地银行机构及人员相对陌生的机会;

3.冒名开户,伪造通道机构基本资料、印章等;

4.犯罪团伙化,且具有较为严密的分工协作能力;

5.刑民交叉,引发法律关系错综复杂的金融机构间商事纠纷案件。

除了诈骗外,同业业务还可能涉及其他犯罪。笔者办理的某银行北京分行数百亿“票据变报纸”案件,相关多名金融机构工作人员因挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪被判刑,银行也因同业票据业务严重违反审慎经营规则被银监会处罚。另外,国有公司人员失职或滥用职权犯罪案件在同业业务办理中也有发生。

三、资产处置(第7条)

目前银行不良资产处置主要有现金清收(含直接催收、协议处置、诉讼解决等)、贷款重组(借新还旧)、核销、批量转让、不良贷款证券化、收益权转让、通过AMC债转股等形式。“不良资产”成为各路资本追逐的逆周期投资“热门资产”。资产处置的风险主要体现在:一是资产定价难度较高,因此非真实转让不良(风险)资产,造成金融机构资产流失和利益输送现象比较突出;二是通过重组贷款掩盖资产质量,或者掩盖短期不良资产的问题,严重违反审慎经营的监管规则。

因此资产处置领域高发贿赂或商业贿赂案件,以及徇私舞弊低价出售国有资产案件。

四、资产管理(第8条)

银行资管业务是银行接受投资者委托,对受托财产进行投资和管理的金融服务,是典型的表外业务。在2018年4月四部门资管新规即《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》出台前,资管业务乱象频发。典型如民生银行北京航天桥支行30亿假理财产品案、中信银行总行遭遇10亿元假理财案、兴业银行杭州分行遭遇10亿元假理财案、浙商银行上海分行和西安分行遭遇8亿元假理财案等。上述案件基本可以分为两类,一是发生在银行同业之间的假理财诈骗案,二是银行“飞单”业务,即银行工作人员利用投资者对银行的信任,违规售卖不是银行而是其他渠道理财产品(如私募、财富管理公司等),获得高额提成,甚至有个别售卖虚假理财产品、诈骗投资者资金。

该领域刑事罪名主要涉及(1)诈骗罪(2)合同诈骗罪(3)非法吸收公众存款罪(4)集资诈骗罪(5)高利转贷罪(6)背信运用受托财产罪等。

五、信用卡业务(第9条)

信用卡业务的风险点主要集中在信用卡申请(使用虚假的身份证明骗领信用卡或伪造信用卡)、信用卡使用(非法持有他人信用卡、持有或运输伪造的信用卡、使用作废信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支、POS机大额套现)、信用卡信息管理(窃取、收买、非法提供信用卡信息)这三个环节。

该领域刑事罪名主要涉及(1)妨害信用卡管理罪(2)信用卡诈骗罪(3)窃取、收买、非法提供信用卡信息罪(4)侵犯公民个人信息犯罪(5)非法经营罪等。

六、现金管理(第10条)

《意见》从银行现金流程、重点岗位、钥匙密码管理、相关制度落实、技术手段探索等方面对作为基础业务的现金管理提出要求,着眼实现现金管理的规范性、安全性和运转效率。

该领域刑事罪名主要涉及(1)贪污罪或职务侵占罪(2)挪用公款罪或挪用资金罪(3)盗窃罪(盗窃金融机构)(4)伪造货币罪(5)持有使用假币罪(6)金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪(7)吸收客户资金不入账罪等。

七、保险业务(第11条)

保险机构首要预防投保人骗取保险金类型犯罪,具体包括故意虚构标的、编造未曾发生的保险事故、故意造成保险事故、编造虚假保险事故原因或者夸大损失程度等行为;其次,预防保险从业人员犯罪,即通过销售假保单或非法销售非保险产品等形式对投保人的诈骗行为,以及违规销售可能出现的非法集资行为;第三,在保险资金监管上预防侵占、挪用和吸收客户投保资金不入账等行为。相较于银行机构,保险机构内部合规机制建设有更大的努力空间,特别是一些中小保险公司。笔者团队办理的一起某财产保险公司内部人员将直销业务虚挂为代理业务侵吞保费的职务侵占案件,发现公司相关制度存在内容欠缺或有规定但缺乏合规性必要条件等问题。

该领域刑事罪名主要涉及(1)贪污罪或职务侵占罪(2)挪用公款罪或挪用资金罪(3)吸收客户投保资金不入账罪(4)保险诈骗罪(5)诈骗罪(6)洗钱罪(7)非法吸收公众存款罪(8)集资诈骗罪(9)违法运用资金罪等。

八、第三方合作(第12条)

两业机构的第三方合作可分为中介业务合作和非中介合作两类。

关于中介业务,早在2009年保监会已制定《保险公司中介业务违法行为处罚办法》,对保险公司在与代理人、经纪人、公估机构等中介交往中的行为进行规范。特别是第10条至第18条,明确划出了展业利益输送、欺骗投保人、被保险人或受益人、挪用截留侵占保险费、套取其他费用等9方面红线。2016年银监会、公安部等四部门联合发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》,也以负面清单形式明令禁止自融、归集资金设立资金池、期限拆分等行为。

非中介第三方合作,包括会计师事务所、律所、公证、资产评估、信用担保等特定资质机构,以及基金公司、信托公司、证券公司等资产管理机构,还有如第三方催收公司、场外配资公司(股票交易配资、定增配资等)、互联网企业等社会机构。因此《意见》一方面强调对相关主体进行资格准入、穿透管理、合规审查限制,另一方面对理财、催收、配资等相关行为划出“防范违法转委托、放大杠杆、多层嵌套”的红线。

例如,针对发生数起关于信用卡汽车专项分期贷款等个人贷款贷后不当催收被用户投诉甚至引发刑事案件,2017年12月26日,银监会重庆监管局下发加急文件《关于开展个人贷款催收业务风险排查的通知》(渝银监办发〔2017〕182号),要求各银行须对催收流程、手段、方式以及委托第三方机构的合规性进行全面排查,并明确对出现暴力催收等严重违法违规的机构,涉嫌犯罪将移交公安机关。

该领域还易发生贪污或职务侵占犯罪、国有公司人员失职或滥用职权犯罪。

九、金融市场领域(第13条)

此条系针对金融交易行为合规性规定。因金融交易结构设计复杂、交易环节多,关联交易主体除银行、保险机构外,还有诸多基金、信托、资管、证券、财务类公司,故合规管理难度大、社会影响大。例如著名的操纵伦敦银行间同业拆借利率(LIBOR)案,广泛影响了场外掉期、场内利率期货和期权合约等数百万亿美元利率产品定价,严重侵害了全球金融市场参与者信心和利益,曾供职瑞银集团和花旗银行的交易员汤姆•海斯构成犯罪,被判14年监禁。又如美的集团理财资金10亿元被合同诈骗案,相关主体涉及到证券公司、信托公司和银行机构,其中诈骗能够成功的关键环节之一,即某银行贵阳分行业务九部负责人涂某伪造银行兜底担保函等票据材料。

因此《意见》强调防范交易员道德风险,并列明重点检查交易策略执行、价格偏离度、拆分交易、线下环节等,落实权限、渠道的授权和使用管理。该领域易发生合同诈骗罪、签订履行合同失职被骗罪、贪污或职务侵占等刑事犯罪。

十、反洗钱和恐怖融资(第14条)

2007年1月1日《反洗钱法》和《金融机构反洗钱规定》同时施行。在金融业双向开放持续深入的大背景下,反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制需进一步夯实,故国务院办公厅于2017年印发了相应意见。此后,《社会组织反洗钱和反恐怖融资管理办法》、《互联网金融从业机构反洗钱和反恐怖融资管理办法(试行)》等规定陆续出台。

根据对央行相关数据的统计,2019年全年反洗钱行政处罚共468笔,处罚金额合计约17273.6万,319家机构受到反洗钱行政处罚,其中银行203家、信用合作联社31家,保险46家,证券15家、支付公司13家、其余为期货公司、财务公司、资产管理公司、金融租赁公司、信托、基金等。进入2020年严管趋势不变,2月14日,央行公布了对民生银行、光大银行和华泰证券的三份千万级反洗钱罚单,涉及事项包括未按规定履行客户身份识别义务、未按规定保存客户身份资料和交易记录、未按规定报送大额交易报告和可疑交易报告、与身份不明的客户进行交易等。

该领域刑事罪名主要涉及(1)洗钱罪(2)相关上游犯罪,如毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等(3)国有公司人员失职罪(4)国有公司人员滥用职权罪等。

十一、信息科技领域(第15条)

随着金融科技的蓬勃发展,大数据、云计算、人工智能等信息科技与金融业务深度融合。银行保险机构随之而来面临两类主要问题,一是相关机构自身的物理安全(环境、设备、媒介)、系统安全(操作系统、应用系统)、网络安全(网络结构、访问控制、安全检测)、应用安全(安全认证、病毒防护)等,二是个人客户、机构客户的隐私信息安全(加密传输、信息储存)。

针对第一类问题的规范,除相关法律、法规外,还有公安部《金融机构计算机信息系统安全保护工作暂行规定》、中国人民银行《信息安全管理规定》及各金融机构自行制定的各类办法。

针对客户信息保护,中国人民银行2011年、2012年连续下发两个关于个人金融信息保护工作的通知后,又于2013年制定《银行业消费者权益保护工作指引》,2016年制定《金融消费者权益保护实施办法》,2019年10月将《个人金融信息(数据)保护试行办法》下发各银行机构征求意见,2020年2月,正式发布《个人金融信息保护技术规范》(JR/T 0171—2020)金融行业标准。而湖南、江苏等地原保监局,也制定了关于保险消费者个人信息的相关指引或提示。

该领域刑事罪名主要涉及(1)非法侵入计算机信息系统罪(2)非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪(3)提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪(4)破坏计算机信息系统罪(5)拒不履行信息网络安全管理义务罪(6)非法利用信息网络罪(7)帮助信息网络犯罪活动罪(8)侵犯公民个人信息罪等。

最后需要说明,前述刑事犯罪分析,是根据相关领域业务规范和工作特点进行,但只要金融从业人员存在内外勾结,均可能根据具体案件情况、主观状态等构成贿赂类型犯罪,或成立相关共同犯罪。

综上,《意见》中重点领域所涉罪名数十个,犯罪主体多样,犯罪行为各异,法律适用复杂。金融犯罪一般都具有较强专业知识、较强反侦查能力、较强团伙协作能力,惩处难度大、危害后果大、社会影响大。按照《意见》及相关规范,强化银行、保险机构合规管理的机制建设和制度落实,才能有效缩减金融犯罪空间,保障经济安全和社会稳定。

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